“本篇探讨《反不正当竞争法》视角下，公平竞争与不正当竞争的边界位置，以及再次反观《反不正当竞争法》的一般性条款的裁判规则。”

　　在《反不正当竞争法》的第二章《不正当竞争行为》中，明确列举了若干属于不正当竞争而应适用《反不正当竞争法》予以规范的行为，例如市场混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等等。然而，在实际的经营中，涉及不正当竞争的行为形形色色、五花八门，并非仅限于所明确列举的行为种类。对此，《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》第一条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”其中提及的“《反不正当竞争法》第二条”，是指如下规定：“第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该条即为本文所指的反不正当竞争法的一般性条款，用于兜底调整和保护那些无法归入专门法律法规或专门条款保护的市场行为。在本文的上一篇《凯撒的归凯撒，上帝的归上帝——从“主播跳槽”的多案裁判看反不正当竞争法一般性条款的裁判规则演进》中，介绍了三个案情涉及直播平台的主播跳槽、被挖角的不同时期案例，讨论了其不同裁判结果以及从中窥探到的《反不正当竞争法》第二条的裁判规则的时间演进。上一篇将讨论限制在了仅网络直播一个行业，因为该行业是近年来兴起的新业态模式，其经营模式、公认商业道德等在逐步定型中，具有一定的特殊性，是一个很好的讨论切入点。而本篇希望将该特殊行业扩展到一般行业，讨论员工跳槽或者被挖角所引起的不正当竞争纠纷，探讨一下《反不正当竞争法》视角下，公平竞争与不正当竞争的边界位置，以及再次反观《反不正当竞争法》的一般性条款的裁判规则。

　　员工从前企业离职后，无论是自行创业建立新企业，还是主动跳槽或被动挖角到在后企业，其中涉及的法律问题都不简单。例如，可能与原企业存在涉及《民法典》、《劳动合同法》下的合同纠纷；可能由于带走了原企业的知识产权而涉及《著作权法》、《商标法》、《专利法》之下的知识产权的权属纠纷等；也可能涉及《反不正当竞争法》下的各类纠纷，甚至涉及《刑法》下的侵犯商业秘密罪等，不一而足。在本文讨论的《反不正当竞争法》下，员工跳槽引发最多的纠纷是两类：第一类是关于侵犯商业秘密的纠纷，前公司一般主张员工带走了公司的商业秘密，例如公司的技术秘密，或者公司的经营秘密，以用于在后公司或者员工自行创业的公司。由于我国目前尚未如著作权、商标、专利一般为商业秘密的保护单独立法，并无单行的《商业秘密保》，因此此类纠纷适用《反不正当竞争法》第九条的规定：“第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”第二类是不涉及侵犯商业秘密纠纷的员工跳槽案，这种案件中，前公司一般主张员工跳槽或在后公司的挖角带走了本属于前公司的交易机会、竞争优势等，造成了公司的相应损失，并主张员工和在后公司实施了不正当竞争的行为。由于在《反不正当竞争法》中没有特殊的专门条款来调整这类纠纷，因此，此类纠纷往往适用《反不正当竞争法》的一般性条款，即第二条的规定来裁判。对于第一类，员工跳槽并不是案情关键所在，与一般的侵犯商业秘密纠纷的裁判也没有太多特殊之处，按照普通的侵犯商业秘密纠纷案件的处理即可，一般来说就是通过各种证据考察涉案信息是否属于商业秘密、该跳槽的员工是否违反了保密协议或保密义务擅自披露了该商业秘密等。本文主要考察的是第二类适用《反不正当竞争法》的一般性条款来裁判的案例，即不涉及侵犯商业秘密纠纷的员工跳槽案例。通过这些案例，来再次探寻《反不正当竞争法》的一般性条款的精神——凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，即应该交给市场规律来调整的部分、和应该交给法律来调整的部分的区分。

　　这个案子是《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》中的典型案例，该年度报告将此案命名为“海带配额案”。虽然是十几年前的旧案，《反不正当竞争法》也历经了修法，但该案直到现在仍然在很多同类案情的裁判文书中被引用，几乎没有争议，其确定的多条裁判规则包括：商业机会获得反不正当竞争法保护的条件、适用反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为的条件与标准、职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司的行为正当性判断、离职员工运用个人技能为与原单位有竞争关系的公司工作的行为正当性判断。这些裁判规则沿用至今，以至于提到员工跳槽带来的不正当竞争纠纷，就不得不先详细介绍这个案例。该案的大致案情是：马某在山东食品公司工作了20年，主要从事海带加工和出口工作。日本北海道渔联为中日海带贸易规定配额，并交由中粮国际统一管理该海带配额。中粮国际自2001年至2006年每年向山东食品公司分配海带出口日本的数量配额，主要由马达庆代表山东食品公司与日本公司签订合同。2006年12月1日，马达庆离职，以其外甥的名义成立了圣克达诚公司，并带走原企业的其他几名员工，利用其多年积累的海带出口经验，同样从事对日海带贸易。日本北海道渔联于2007年4月3日致函中粮国际，称对山东食品公司人员流失后是否能保证之前的海带品质感到不安，并且称日本海带业界多年来已信任马某，要求北京中粮公司将圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。圣克达诚公司最终获得310吨威海地区产的海带出口配额，山东食品公司一度曾丧失所有海带配额。其中一个细节是，马某既不是山东食品公司的高管，不具有法定的竞业限制义务，也并未与山东食品公司签订任何竞业限制协议，即不具有约定的竞业限制义务。此事激起了强烈的反响,山东食品公司400多名职工代表多次赴省进京。山东省省委、省政府、省总工会、省国资委、省外经贸厅以及国家商务部、中国财贸工会等政府部门多次斡旋,国家商务部与中粮集团多次开会协调。直到2007年7月,山东食品公司才又获得了320吨的2007年海带配额，但此时海带收获季节已过。山东食品公司认为是马某的圣克达诚公司夺取了山东食品公司千名离退休、退养、在岗职工的“养命钱”，遂起诉马某及其公司不正当竞争。一审法院支持了山东食品公司的诉讼请求。马某和圣克达诚公司提起上诉，山东省高级人民院二审判决撤销原判。山东食品公司不服，申请再审。二审期间，申请再审人山东食品公司还通过中华全国总工会和两名全国代表分别向最高人民法院反映情况和提出建议,山东食品公司职工五十多人两次群体进京并有400余名职工联名反映情况,主要是认为马某非法攫取了山东食品公司的对日本出口海带配额,导致国有企业经营困难和国有资产流失,威胁到两千多名职工的生计,影响社会稳定,强烈要求认定马某构成不正当竞争,制止其与山东食品公司争夺对日出口海带配额。然而最高院在这种压力下，经过仔细审理，仍坚定认为二审判决并无不当，有理有据地驳回了山东食品公司的再审申请。

　　对日出口海带配额虽然长期保持相对稳定，但仍然是一种可以争夺的商业机会，具有竞争性和开放性。对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东食品公司而言,获得对日出口海带配额是一种在一般情况下可以合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益，但该商业机会本身并非一种法定权利，他人可以参与竞争、自由争夺，只要手段正当即可。一审将“竞争优势”作为反不正当竞争法所保护的法益,缺乏法律依据和法理基础；职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性。竞业限制制度属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，山东食品公司未进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担，不能怨天尤人；即使马某拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作，只要没有采用不正当手段，游说他人或者网罗人才本身并不违反法律规定。至于马某是否擅自离职，是劳动争议所要解决的问题，并不当然构成不正当竞争；自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则,二者各有侧重,互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步,从而使全社会受益。但是,自由竞争并非没有限度,过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱,还会损害社会公共利益,需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争,引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会,而不得采用违法手段包括不正当竞争手段。因此,虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争,但同时应当注意严格把握适用条件,以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式,不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制；在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性，应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德；在市场经济环境下,任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争,劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面,人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会,可以有效地形成和促进竞争；作为具有学习能力的劳动者,职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外,这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分,是其生存能力和劳动能力的基础，可以自由支配和使用,这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由,因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的,除侵犯原企业的商业秘密的情况外,并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德；在没有充分证据证明马某实施了不正当竞争行为的情况下,因他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险,不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。简言之，该案给出了很多指引：商业机会虽然是反不正当竞争法下的法益，但不是法定权。